员工能多次被“试用”吗?

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HR问的最多的100个问题 | NO29:同一用人单位能否多次约定试用期?

重复约定试用期引争议

李某于2007年5月进入宁波余姚某用人单位工作,李某与用人单位签订劳动合同,最后一次劳动合同期限为:2017年11月13日至2027年6月30日。2017年10月13日,李某以家中有事为由向被告提交了《辞工报告》,2017年11月13日,李某填写了《离开公司手续办理单(二)》,决定向用人单位辞工,2017年11月13日上午,李某向用人单位正式辞职。同日下午,李某又向用人单位要求上班,当即,李某填写了《员工招募登记表》,重新签订了劳动合同,约定试用期,工资按公司工资制度不低于政府规定的当地最低工资标准。重新签订劳动合同后,李某仅于2017年11月13日上了一个班后就未在用人单位继续工作,也未请假。

2017年11月20日,用人单位书面通知工会:李某14日开始至今未来上班,公司似决定与其解除劳动合同。同日,工会予以回复,用人单位作出《关于李某擅自离职按旷工予以解除劳动(合同)关系处理的通报》,并将该通报张贴在公司宣传橱窗内。通报内容为:原料车间员工李某,在试用期内未办理任何请假或辞工手续,擅自离职,无故不到公司上班,旷工至今,严重违纪违规,符合公司《关于公司解除员工劳动(合同)关系的若干种情形的规定》第一款第十条“在试用期间被证明不符合录用条件:上班旷工的,公司可以解除劳动者劳动关系,并不发经济补偿”之规定,决定对李某予以解除劳动(合同)关系处理。

2017年11月21日,李某因病在余姚市第三人民医院住院治疗七日,同年11月29日,李某回到用人单位,单位交给李某《通报》一份。李某认为用人单位的行为属于违法解除,要求支付违法解除劳动合同的赔偿金,因不服仲裁委的裁决向余姚市人民法院提起诉讼。

(图片来自网络)


再次约定试用期,违法

余姚市人民法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,李某与宁波某用人单位曾签订三次劳动合同,曾约定了试用期,现双方于2017年11月13日重新签订劳动合同、建立劳动关系后,用人单位再次约定试用期,并以试用期旷工为由,解除与李某的劳动关系,其解除依据不成立,故对李某要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金,本院予以支持;李某向用人单位提交辞职报告、办理离职手续后,重新填写入职申请并重新签订劳动合同,双方的劳动关系于2017年11月13日重新建立,工龄重新计算;现因李某尚未领取过工资,故按照合同约定,以当地最低工资标准1800元计发,违法解除劳动合同赔偿金为1800元(1800×0.5年×2倍)。

? ? ? 后,用人单位不服一审判决,向宁波市中级人民法院提起上诉,宁波市中级人民法院依法驳回上诉,维持原判


?“墨社”劳动法团队提醒您

1.审查用人单位开除员工的合理性可以按照解除合同通知书上的理由。若用人单位在规章制度中规定员工旷工3天以上可以解除劳动合同,则可以适用规章制度中对于解除劳动合同的规定。本案中,用人单位错误适用解除理由。

若本案中,用人单位事后发现解除理由适用错误,在仲裁或诉讼程序中又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形,不纳入审查范围;

2.企业只能与同一员工约定一次试用期。如果劳动者转岗或者升职后也不能再约定试用期。即使该劳动者离职后再次回到本单位也不能再约定试用期。

建议企业可以与劳动者约定转岗考察期等类似期限,在该期限内,如果劳动者能够胜任新岗位工作的话,则予以转正,如果不能胜任的话,则可以回到原先岗位;

3..2019年7月3日,由浙江省高院民事审判一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院公布《关于审理审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》六:用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。


相关法条:

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。??

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。??

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。??

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限

第三十九条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:??

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;??

(二)严重违反用人单位的规章制度的;??

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;??

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;??

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;??

(六)被依法追究刑事责任的

《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》

八、用人单位以劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形为由解除劳动合同,在仲裁或诉讼程序中,用人单位又补充提出劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形,对此如何处理?

答:对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查,应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形,用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形,均不纳入审查范围。

《关于审理审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》

六、用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期在法定期限内,该延长约定是否合法有效?

用人单位与劳动者约定了试用期,试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期,延长后累计的试用期仍在法定期限内的,不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形,该约定合法有效。

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